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乃今既证不然，则虽常俗言语，于二物同称自由，而吾党政治学中此种字义，必不能用，将于二义，必有一留一去。
这个禁区通常用宪法权利来表示，亦即凡属于宪法权利的事项，多数决程序必须止步。它们与信仰或道德选择有关。
第五部分分析了我国多数人暴政恐惧症流行的原因——它恰恰是多数决机制没有正常运转的一个反映。[①] 2004年12月27日潘维教授在中山大学当代中国政治改革议题学术对话会的发言。五、多数人暴政的中国语境洪水在堤坝内的汹涌澎湃可以当作景观来欣赏，决出堤外则如猛兽般可怕。在这一方面，宪法权利把少数人在探求真理、尝试创新举措等方面的价值假定为容易受到平庸的多数的阻碍。有人根据历史情况附和说，希特勒的纳粹统治就建立在多数人同意之上，它是多数人暴政的极端形式。
[23]美国宪法中的那些关键性设置，无一不是与规范多数人权威为目的的：两院制是为了削弱议会中多数派一手遮天的垄断地位。[16]2009年10月1日，贵族院的司法终审权正式分离出去，英国建立了一个最高法院。宪法修正案因为没有达到2/3而没有通过，但国会在1938年再次通过反童工立法，直到1941年，最高法院才认可它。
〔37〕权利宪法化的是与非，可以置于这一大背景下来加以检讨。要不是坦尼法院时代最高法院反复确认奴隶制的合宪性，断绝了通过司法渠道废除奴隶制的可能性，也许南北战争就不会发生。根本的问题不在于以违宪审查为标志的宪法规则如何完备，而是如何促使以公民参与为中心的政治过程能够有效地构造一个责任制政府。〔24〕李国纲：《对农民工权利保护法立法的思考》，载《云南财贸学院学报》2005年第1期。
Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)。如果一般性的公民权利无法得到有效保障，到底列举出多少主体才能最终解决问题？清单论错误地把问题归结为法律不健全以及宪法文本的技术性缺陷，而这恰恰是对宪法权利和自由价值的贬损。
但是试想：法院做出相反的判决就是在侵害人权吗？在这些案例中，受到审查的国会立法和政府行为并非因为明目张胆地否定人权而被宣告无效。对此，彼得·奥德舒克（Peter Ordeshook）已经指出了：为了避免实施中的模棱两可，这项宪法想做的太多，简直成了判断政府侵犯人们生活方面的文件。的确，法院也利用违宪审查权推进人权保障，但实际上，当今世界上那些运作良好的违宪审查机构——美国联邦最高法院、德国宪法法院、法国的宪法委员会，都是为了划定权利的具体边界，而不是在原则上重申基本人权这一价值。因此，权利宪法化诉求主张将社会权写入宪法，不但无益，反而有害，它会抑制日常政治过程的审议范围，并凸显政府的强制性义务。
根本的问题在于，农民权利诉求转移了人们的视线，忽视了他们权益受损系源于政治参与渠道堵塞这一基本事实。Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989).〔37〕对当代中国人权理论的批判性反思，可参见姜峰：《多元世界中的人权观念——自由主义人权理念之重申》，载徐显明编：《人权研究》第2卷，山东人民出版社2003年版。当生存权、发展权、社会保障权、环境权等一股脑地涌入成文宪法时，权利体系内部的冲突也越来越大。相关讨论参见王磊：《人权的宪法保护的几个误区》，载《法学家》2004年第4期。
正如有学者正确指出的，若在宪法中明确规定了环境权的至上的优势地位，并且假设在现实中得到充分贯彻，那么是否意味着发展权必须止步于环境权?〔12〕困境源于对环境权属性的误解。〔42〕伊利认为，法官因享有终身任职保障，远离党派之争，能够客观地接触和解决由于对民主的不信任产生的争议，其方式就是通过捍卫言论自由和为少数派找到合适的代表来疏通治道变革的渠道。
但更准确的理解在于，将本质上积极能动的社会权排除在宪法权利法案之外并非贬低其重要性，而是认为它们应该通过政治审议过程加以实现，或部分地交给非政府组织去消化处理。在特殊国情论、东方价值观、中国模式说等命题的支持下，中国人权研究整体上呈现出怀疑、疏远甚至否定传统人权学说的趋势，在人权的普遍性、人权主体论、人权的内容、保障方式等诸多具体方面提出了严峻挑战。
3.宪法权利需要普通法律将其具体化才能真正落实。另一方面，由于政治过程无法满足社会保障方面的诉求，反过来激励了对社会权入宪和中央政府再分配能力的强烈渴望。七、八十年代以后，美国社会渐趋稳定，法院的能动角色受到了越来越多的怀疑，强调公民政治参与的新共和主义抬头，以国会为中心的政治过程被重新看重，马克·图什奈特（Mark Tushnet）甚至提出将宪法从法院手中拿走〔27〕。但是，这恰恰是其没有发挥应有的政治审议和监督功能的表现，否则人们就不会期待它从橡皮图章变成木头图章了。可参见何晔、安建增、许琳：《供需分析与模式选择：将NGO导入社会保障体系》，载《陕西省经济管理干部学院学报》2005年第4期。削减人民言论或出版自由。
〔4〕同样，在19世纪后期至20世纪早期的英国，正是选举权和表达自由促进了政治过程，成为公民获得诸如改善劳动条件等内容的社会和经济权利的途径。权利入宪需要等待，而等待过程可能是不可容忍的漫长。
事实已经做出了回答：我们以前所经历的许多权利侵害，并非因为宪法权利的缺失。〔44〕原来，健康的政治过程的本身，能够大大缓解对违宪审查制度和权利宪法化的需求压力。
〔8〕聂鑫：《宪法基本权利的法律限制问题》，载《中外法学》2007年第1期。〔5〕Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy，Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2007,p.34.〔6〕参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1982年版，第84篇。
〔3〕这种带有浓厚实证主义色彩的理论所蕴含的逻辑是：法律（宪法）之外没有权利，保障人权始于权利的法定化（宪法化）。但是在我国，有目共睹的困境是，一方面来自政府的民生保障严重不足，另一方面对非政府组织提供的法律支持又十分有限，由于不能得到足够的社会捐款，它们的救济功能难以发挥。政治过程可能在两种情况下失灵，一种是在任者堵塞了政治变革的渠道以保证他们继续在任，未当选者继续落选。〔22〕杜承铭、朱孔武：《信访权之宪法地位》，载《辽宁大学学报》2006年第6期。
〔14〕周叶中主编：《宪法》(第2版)，高等教育出版社2005年版，第361页。本文第一至第五部分分别检讨了这些具体命题，第六部分讨论了权利保障的可能路径——政治过程。
这一观点比权利宪法化论者更多地注意到了消极权利和积极权利之间的密切关系。其次，社会权具有不可诉讼性，如果此类权利既宣告于宪法，又无法通过诉讼渠道获得保障，它就会挑战政府的正当性，事实上，在当时因战败而财政捉襟见肘的德国，这一危机被无情放大了。
〔33〕从1885年到1935年间，美国的州和联邦法院撤销了150多部劳动立法。这一途径不但提高了社会的自我组织能力和财富使用效率，而且减少了政府承受的政治压力。
这必然在根本上瓦解作为违宪审查机构安身之本的独立和超然品质。如此选择性地接受实证主义观点，后果如何可想而知。三、把宪法权利具体化？社会权入宪后再由普通立法具体化，是与权利宪法化诉求伴而行的主张。〔25〕清单论的危险还在于，它试图一厢情愿、一劳永逸地设定权利的含义和边界。
举其中一例，我国不少学者把正当法律程序原则理解为，只要是有法律规定的程序，就是正当法律程序，殊不知，这项宪法要求恰恰是用来衡量国会的刑事程序立法是否正当的一个标准。其对传统公民权利和政治权利的看法是：它们不仅是保持个人人格完整的天赋权利（自然法学说和康德主义），而且是促进公共生活健康的必要手段（功利主义）。
在限制表达自由和选举权利上，民主政府具有利益。实证主义立场视之为逻辑上的当然之举：既然保障权利始于权利宪法化，权利的条款就应越细越好，以免在实践中产生歧义。
遗憾的是，解决问题的办法可能比问题本身还糟，它把注意力从更为根本的权利保障渠道——政治渠道——上转移开来，使得我国本不完善的人民代表大会制面临进一步功能失调的危险。成文宪法的高级法预设一旦遭到拒绝，宪法规范丧失评价基准地位，权利宪法化就只是满足了学者的自尊，却成为公民手中一张精美的空头支票。
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